一件特殊的强制执行公证案

来源：作者：发布时间：2007-09-05 [收藏] [推荐] [评论(0条)] [打印]

本案有一个特殊的情况，即债权人在来我处申请办理强制执行公证之前已经向法院提起了诉讼，当事人的诉权已经并正在行使，并且当事人之间约定在办理强制执行公证后债权人才去撤诉，那麽就产生了一个问题---诉讼和公证这种非诉程序是否可以并存？此时公证行为可否介入？如果公证可以介入，其介入的非诉前提有如何保证？这是惩办本案的公证员在接到当事人那么里强制执行公证申请时所面临的第一个必须予以考虑和解答的问题。应该说，当事人愿意选择庭外和解为公证行为的介入创造了一定条件。但有了这一条件还不足够，毕竟诉讼程序尚未结束，当事人新的选择还没有取得法律程序上的认可。正常情况下应是当事人先主动请求法院终止诉讼程序，这样公证才有了介入的合法前提。我国民事诉讼法所规定的原告可以撤回其起诉行为的规定，就是对权利人可以中止其诉权行使的一种明确而具体的法律规定。但问题是，本案的债权人出于对债务人在自己撤诉后可能不履行先前和解内容、可能会发生重复诉讼的担心，不愿先行撤诉，提出以双方办理强制执行公证作为其撒诉的前提，只有双方办理此项公证，债权人才会撤诉。当事人的这种做法对其自身利益的保护当然是更加有力，但却打破了非诉程序与诉讼程序相衔接的正常步骤。但是如果这两种程序在存在某种竞合的情况下不能有效衔接，那么公证事项就不能依法办理。该案的公证员抓住了办理此项公证的这一疑点，积极与受理此案的法院取得联系，核实当事人所说的案件情况，并与法院人员就上述考虑的问题进行了商议，最终在既不妨碍法院审判权行使又保证当事人权益实现的基础上，设定公证强制执行效力的产生以债权人撤诉为条件，即在债权人未撤诉的情况下先完成全部公证程序，同时又将撤诉效力的发生规定为公证强制执行效力产生的条件。这样使得本案虽在诉讼和非诉程序的操作过程中产生了一定竞合，但并未使这二种程序在效力的发生上产生任何冲突，从而有效地满足了各方的要求，取得了本案可以依法受理的前提。

二、本案具体办理中特别注意的几个问题
上述编号为(2002)京证经字第04985号公证卷宗被我处评为2002年度优秀卷宗，系107号联合通知生效后我处出具的又一例比较成功的对债权文书赋予强制执行效力的要素式公证书，承办本案的公证员在具体办案中抓住该案的特殊性着重解决了下述几个问题： 1、基于当事人已经提起诉讼、争议已经存在的事实，公证员重点审查当事人对还款协议书中的给付内容有无疑义，而这一审查活动必然与诉讼活动产生一定程度的关联。承办本案的公证员通过如下三个相互衔接的工作步骤，逐步实现了上述目的。 (1)首先询问当事人诉讼的起因、双方争执的焦点、和解形成的背景及内容、债权人是否会撤诉及撤诉的前提、目前对还款协议书记载的各项债权债务关系有无疑义。通过以上询问，公证员对当事人之间争议的产生到消失的演变过程有了比较清晰的了解。(2)要求双方当事人对其陈述内容及各自的利益主张予以分别举证。各方当事人必须将提交给法院有关债权债务关系的证明材料一并提交给公证处，并且对所提交全部证据的真实性和合法性给予确认，以防止其在诉讼和非诉讼程序中因使用不同的证据材料而达不到解决同一债权债务纠纷的目的。在这种举证要求下，双方当事人均提供了与支持其诉讼主张的诉讼证据具有同一性的证据材料，公证员据此将交错的法律事实串连起来，建立起证据链条，以近乎于法官审理的角度，来验证事实形成发展的基本脉络以及当事人的真实意图，并形成对整个事件的初步判断。(3)依据法律法规指导当事人以双方确认的方式将无误的债权债务事实写入《还款协议书》，使双方形成不可违背契约义务的书面承诺，产生明确的法律约束力。 2、在还款协议书中设定了非常短的还款期限。一般的还款协议设定的还款期就是债务人应实际履行偿款义务的期限，具有合理的长度。但本案的还款协议书所要求的还款期限非常短；这已不是典型意义上的还款期，实质上是一种“筹款期”，即在债务人屡次不归还所欠款项的情况下，债权人给债务人发出的最后筹款的指令，敦促其尽快偿还债务。这个“筹款期”的规定是双方当事人在庭外和解过程中达成的一个妥协。公证员认为，对于还款期限的设定我国并无明确的法律规定，当事人之间的这个具有筹款性质的还款期限的约定并不违反法律的禁止性规定，反而能在一定程度上体现强制执行公证较之诉讼程序更加方便、迅捷地保障当事人履行债权债务的特点，于是经过仔细斟酌，认可了当事人之间的这个约定。 3、指导当事人根据分期还款的特点在还款协议书中设定强制执行条款。由于该还款协议书中规定的还款方式是分期偿还，公证员指导当事人制订了“XX公司（债务人）保证自每期款项付清之日起7个工作日内，应将相应的付款凭证送交北京市公证处。”并明确规定如在任一期的付款期限内债务人不履行该批还款义务，债权人即可就全部款项的执行向公证处申请签发执行证书，而不用等全部付款期满后才申请执行。另外还规定了由债务人承担主要的举证义务及履行该义务的时效性，为日后签发执行证书时有效确定债务人未履行还款义务的事实奠定了法律基础。另外，本案的公证员还特别提醒债权人，本还款协议书中记载的执行对象“有可能被抵押、消失或其他原因而无法执行”，债权人出具承诺书，明确表示“在执行过程中，如执行对象不存在或已经转移，造成执行不能，我公司自行承担责任。”公证员对上述承诺书的取得以工作记录的方式予以书面记载。 4、制作要素式公证书，并在公证书上载明所公证的债权文书具有强制执行效力。由于强制执行公证的特点，强制执行公证书必须是内容相对完善、结构相对严谨的要素式公证书。本案所出具的公证书较完整地记载了双方当事人对彼此债权债务关系的确认情况、双方当事人意思表示达成一致的过程、此项公证的主要办理步骤及公证所要求的基本程序，并在保障还款协议书自身效力的基础上依法赋予其强制执行效力。总之，该公证书表述清晰、结构严谨、内容充足、语言规范，在文书写作上具有较强的可借鉴性。总之，该公证事项的办理在很多方面是值得学习和借鉴的，虽在证据材料、合同审查方面也偶有疏忽遗漏，但对于许多关键性问题作了有意义的尝试和探索。

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