国家公证
www.gjgz.com

首页

公证新闻

公证资讯

公证资料

公证公示

公证下载

公证杂志

问答

博客

论坛

民事公证方法论稿（中）之
二、 审查
（一）、审查的阶段，主要是围绕公证标的，依举证责任对证据的收集与判断，并在此基础上形成对证明事项的内心确信。这个阶段，实际上与告知是不可分割的，没有较细的审查，就不能准确地告知；故，前节所述方法仍适用于本阶段。在这个阶段中，公证独立判断、依法办证的独立性原则随着公证员的知法、勤勉、谨慎义务的妥当履行而展现得淋漓尽致；而公证员的亲历与客观两大原则则是公证员妥当履行义务的实践保障。
鉴于“公证审查”的复杂性，故本节先理清公证审查、公证证明、公证证明对象、公证判断等几对常用专业术语的联系与区别。
公证证明是个综合性术语，泛指整个公证活动。
公证审查对象与公证标的、公证证明对象的区别：
对象不同：公证标的一般指实质法律关系或文书；公证证明对象指为证成对公证标的的公证结论而作出的一系列的对相关公证程序中生成的事实；公证审查对象是指公证员为形成公证证明对象而依公证程序法对相关事实与规范的甄别。例如，合同公证的公证标的为“订立合同的法律行为”；公证证明对象为当事人适格、标的物合法、意思表示真实、合同有效；公证审查对象为相应的当事人情况、标的物权利与实在状态、意思表示的方式与过程、合同有效要件构成。
适用法律不同：对公证标的构成的分析，以适用该标的效力实定法上的构成要素为主；对公证证明对象，须适用该证明对象实体法及公证程序法上的各自构成要素；对公证审查，适用证据法为主。
在公证书中表现不同：以要素式公证书为例，公证标的一般在公证书“申请事项”及“公证结论”部分体现；公证证明对象体现于公证书各个部分；而公证审查对象体现在“经查……”这一审查叙述中。
法律效力不同：对于公证标的而言，公证结论有完全的公证力，及于一切与本案标的相关的所承认的法律程序；公证证明对象效力一般仅及于本案公证程序；公证审查效力仅仅及于该审查所确定的证明对象。
公证审查对象与公证标的、公证证明的对象的联系：一般地，对公证标的作出公证结论，需要几个已在公证程序中证实的公证证明对象作支持，而要证成一个公证证明对象，往往需要审查几个事实，即需要甄别数个审查对象。逻辑顺序是：围绕公证标的——分解公证标的的法律要素构成——拟定各要素相对应的公证证明对象——锁定相应的公证审查范围与对象——审查——证成各公证证明对象——对公证标的作出公证结论。
公证审查对象的范围：事实、规范、事实与规范之间的联系。
公证审查与公证判断：首先，广义的公证判断与公证审查不限于审查阶段，在受理时亦须进行相应的审查与作出相应的判断；其次，两者是形式与实质的关系。公证判断是指在公证程序中，对各项公证事务的法律确认与把握。建立在公证审查基础上，系对公证审查事项的公证法律结论。所有的公证审查都需要作出公证判断；所有审查的过程中均须不断地作出公证判断；审查的目的就是为作出公证判断。逻辑关系是：公证审查——审查的对象范围与尺度的掌握——达到形成相应的公证判断的程度时立即作出相应的公证判断。
如果说公证审查基本上属于技术属性，则公证判断涵含更多的利益衡量过程，常常必须考虑作出判断的时间与效率、公证标的的实定法律价值、证成公证结论的牢固度（例如，在诉讼程序中公证效力经受质疑能力）问题。
公证判断的范围：事实是否真实、规范是否具可适用性、事实与规范之间的联系是否具正当性且能有效地证成对公证标的牢固的公证结论（关于公证结论证成的“法律正当性”、“实质有效性”、“效力牢固度”请见本稿“公证书的作成”章）。
公证独立原则的意义：如前述，在个案的实务思维操作中，基于公证员必须亲自办理公证原则，故必须本着谨慎、诚信（诚信，其实就是客观原则的体现，因为客观原则要求尽量排除自己主观的偏见与盲信，非如此就不可能诚实地披露自己的法律判断）的态度，对各项公证判断尽到高度注意的专家义务；在此判断过程中，充满着对许多事实与法律及事实与法律的联结不确定状态的妥当把握与衡量；这种把握与衡量，只有亲历者（承办公证员）自己“心里最清楚”，故，也只有承办公证员才是作出妥当公证判断的最佳主体，所以，在个案承办中坚持独立原则是何等重要！也是司法独立的特性在公证制度中的具体表现。
独立原则不是排斥借鉴专家意见、咨询同事等为公证员作出判断的辅助方式；只是须牢记主体是公证员，公证员不是“根据”专家意见、理论著作作出判断的，而是公证员的判断，可以获得此种意见或理论的正当支持（即，若专家承办此案亦将作出与公证员相同的判断的一种推定，基于此推定，公证员的判断亦将获得今后专家、理论上的支持）。而审批、处务会讨论、请示等形式在现阶段是独立原则的补充，因为只有公证员先独立判断出“自己已无法或无力作出判断”的前提下，才会提交处务会或请求请示。
“审查”术语分析：
“审”，即审而理清之：依一定的标准、尺度理清法律关系；主要解决合法性的问题。“审”的方法，即前述请求权、历史等几种方法；“审”的要件，一般依证明对象指向的实体法构成要件确定；“清”的标准是证明对象能摄涵到实体法主要构成要件之下；或者构成要件的各项主要请求权基础均已明确。

共8页: 上一页 1 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页

评论

评论加载中…

[返回顶部][关闭窗口]